Das Vergaberecht bietet Bieter:innen einige Möglichkeiten, sich zu schützen – doch nicht in jedem Fall stehen sie unbegrenzt zur Verfügung. Soll eine Entscheidung in einem Vergabeverfahren angefochten werden, gibt es zwei Optionen: Nachprüfungsanträge während des laufenden Vergabeverfahrens und Feststellungsanträge nach dessen Abschluss. Zwischen diesen beiden Antragsarten kann nicht beliebig gewählt werden. Mit dieser Abgrenzung hat sich nun der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) beschäftigt. Unser Rechtsanwalt Thomas Kurz erläutert die Entscheidung in seinem Beitrag in der Österreichischen Bauzeitung.

Worum ging es in dem Fall?

Ein Bieter unterlag, weil das Angebot eines Konkurrenten rund 20 Prozent billiger war. Gegen die Auswahlentscheidung stellte er keinen Nachprüfungsantrag, sondern erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens einen Feststellungsantrag. Seine Begründung: Er habe erst danach erfahren, dass der erfolgreiche Bieter Positionen mit null Euro ausgepreist hatte. Das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) wies den Antrag zurück, der VwGH bestätigte diese Entscheidung. Ob das erstgereihte Angebot auszuscheiden gewesen wäre, prüften die Gerichte nicht.

Warum hätte der Nachprüfungsantrag früher eingebracht werden können?

Das BVwG sah den Preisunterschied von 20 Prozent als auffällig an. Er begründe den Verdacht auf einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis, sodass auch ohne Kenntnis der einzelnen Positionspreise ein begründeter Nachprüfungsantrag möglich gewesen wäre. Thomas Kurz stimmt dem zu: Ein gewisses Risiko, ob eine Anfechtung erfolgreich ist, sei allen Bieter:innen zuzumuten. Selbst bei Kenntnis einer Nullpreisposition steht schließlich nicht sicher fest, dass ein Angebot auszuscheiden ist. Der VwGH betonte zudem, dass es nicht auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags ankommt, sondern allein darauf, ob er möglich gewesen wäre.

Half die EuGH-Judikatur dem Antragsteller?

Der Antragsteller berief sich auch auf Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Diese betrifft laut VwGH jedoch Fälle, in denen Auftraggeber:innen durch  ihr Verhalten den Rechtsschutz unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert haben. Ein solcher Fall lag hier nicht vor – somit half die Judikatur dem unterlegenen Bieter nicht.

Lesen Sie hier den gesamten Beitrag von Thomas Kurz in der Österreichischen Bauzeitung: