In der 13. Ausgabe der Österreichischen Bauzeitung schreibt unser Rechtsanwalt Thomas Kurz über die Schmerzgrenze beim Vorarbeiten. Das Vergaberecht soll fairen Wettbewerb nicht nur ermöglichen, sondern vielmehr erzwingen. Das hat zur Folge, dass sich nicht immer alle Unternehmer:innen beteiligen dürfen, insbesondere jene, die bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens tätig waren – als beim Vorarbeiten.
Thomas Kurz beleuchtet einen aktuellen Fall vor dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG).
Die Frage des fairen Wettbewerbs
Anlass des Beitrags ist eine Entscheidung des BVwG, bei der ein Unternehmer, der schon in der Projektvorbereitung tätig gewesen war, auch als Bestbieter hervorging. Ein Konkurrent bekämpfte diese Entscheidung – mit Erfolg. Das BVwG sah den fairen Wettbewerb verletzt, weil das vorarbeitende Unternehmen durch seine frühere Tätigkeit einen nicht ausgleichbaren Wissensvorsprung hatte.
Transparenz reicht nicht immer
Auftraggeber:innen sind verpflichtet, alle relevanten Unterlagen offenzulegen. Das geschah auch. Doch das BVwG stellte klar, dass Transparenz unzureichend sein kann, wenn die vorarbeitende Instanz über spezifische Kenntnisse verfügt, die ihr im Vergabeverfahren einen entscheidenden Vorteil verschaffen.
Die mangelnde Fairness wurde besonders deutlich, als während des Verfahrens die Zuschlagskriterien geändert wurden – ein neues Kriterium („Modifikation Einreichplanung“) begünstigte das vorarbeitende Unternehmen, das in diesem Bereich bereits langjährige Erfahrung hatte. Damit war die Schmerzgrenze beim Vorarbeiten erreicht.
Kritik an der Entscheidung des BVwG
Die Sache scheint eindeutig, doch so einfach ist das nicht. Thomas Kurz übt in seinem Artikel auch Kritik an der Begründung des Gerichts. Dieses habe zwar einen Wettbewerbsvorteil richtig erkannt, aber nicht ausreichend begründet, worin dieser konkret bestand. Kurz merkt an, dass ohne eine Analyse der eingereichten Ausarbeitungen durch eine sachverständige Person unklar bleibe, ob die bessere Bewertung tatsächlich darauf beruht, dass es einen Wettbewerbsvorteil gab oder nicht doch darauf, dass schlicht bessere Arbeit geleistet wurde.
Das Fazit: Die Entscheidung verdeutlicht die Sensibilität des Themas „Vorarbeiten“ im Vergaberecht. Auftraggeber:innen müssen sorgfältig abwägen, wie sie den fairen Wettbewerb sicherstellen – und wann die Schmerzgrenze bei Vorarbeiten erreicht ist.