Dass Bieter:innen in Vergabeverfahren auf Ressourcen verbundener Unternehmen zurückgreifen dürfen, ist grundsätzlich unbestritten. Weniger klar war bislang allerdings, ob ein hundertprozentiges Tochterunternehmen vergaberechtlich als Subunternehmer:in gilt. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat diese Frage nun beantwortet. Unser Rechtsanwalt Thomas Kurz erläutert den Sachverhalt in dem neuesten Beitrag seiner Artikelserie in der Österreichischen Bauzeitung.

Der Fall

In einem portugiesischen Vergabeverfahren griff ein Bieter auf Leistungen und Anlagen eines hundertprozentigen Tochterunternehmens zurück, ohne dieses als Subunternehmer zu nennen und ohne – entgegen den Ausschreibungsvorgaben – eine Europäische Eigenerklärung (EEE) für das Tochterunternehmen abzugeben. Ein Konkurrent sah das als Ausschlussgrund. Der Auftraggeber hingegen argumentierte, es sei „übertrieben“, ein vollständig im Eigentum des Bieters stehendes Unternehmen als Subunternehmer:in einzustufen.

Der EuGH wies diese Argumentation zurück. Zwar treffe es zu, dass im Kartellrecht das Verhalten einer Tochtergesellschaft der Mutter zugerechnet wird und eine hundertprozentige Beteiligung die widerlegliche Vermutung eines bestimmenden Einflusses begründet. Doch man dürfe Kartell- und Vergaberecht nicht vermischen: Der Hauptzweck der kartellrechtlichen Judikatur sei die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsregeln – ein Zweck, der dem Vergaberecht fern liege.

Tochtergesellschaft gilt als „anderes Unternehmen“

Das Vergaberecht erfordert, dass Auftraggeber:innen die Eignung aller Unternehmen überprüfen können, die Teile des Auftrags ausführen sollen. Ein Tochterunternehmen ist daher vergaberechtlich als „anderes Unternehmen“ zu behandeln – und gilt, wenn es Teile der ausgeschriebenen Leistung erbringen soll, als Subunternehmer:in.

Fehlende EEE kein unbehebbarer Mangel

Hinsichtlich der nicht vorgelegten Europäischen Eigenerklärung entschied der EuGH, dass deren Fehlen allein kein unbehebbarer Mangel ist. Durch den Grundsatz der freien Beweisführung bestehe keine Verpflichtung zur Vorlage einer EEE – Bieter:innen können solche Anforderungen durch jedes geeignete Nachweismittel beweisen. Zudem dürfen formale Mängel eines Angebots behoben werden, sofern dadurch der Inhalt des Angebots nicht verändert wird und die Grundsätze der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs gewahrt bleiben.

Lesen Sie hier den gesamten Beitrag von Thomas Kurz in der Österreichischen Bauzeitung: