Verträge ohne erneute Ausschreibung zu ändern, ist im Vergaberecht grundsätzlich möglich – jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen. Im Gesetzestext, der erläutert, wann die nachträgliche Vertragsänderung möglich ist, befinden sich jedoch viele unklare Begriffe. Einer dieser Begriffe ist der des „Gesamtcharakters“. Mit diesem weit gefassten Wort hat sich nun der Europäische Gerichtshof (EuGH) beschäftigt. Unser Rechtsanwalt Thomas Kurz klärt mit seinem Beitrag in der Österreichischen Bauzeitung auf.

Der Fall

Die Ausgangslage des Falls, mit dem sich der Europäische Gerichtshof beschäftigte, lautet wie folgt: In dem ursprünglichen Vertrag wurde festgehalten, dass bestimmte Leistungen pauschal und bestimmte Leistungen nach Aufwand vergütet werden. Die Änderung des Vertrages bestand darin, mehr Leistungen als ursprünglich geplant mit einem Pauschalpreis zu vergüten. Das führte zu einer geringfügig niedrigeren Gesamtvergütung.

Die Änderung lag unter den zwei Grenzen für eine vergaberechtlich zulässige Änderung. Doch es gibt noch eine zusätzliche Voraussetzung – der Gesamtcharakter des Vertrages darf sich nicht verändern.

Was bedeutet „Gesamtcharakter“?

Der EuGH hat zunächst versucht, eine allgemeine Umschreibung des Begriffs zu finden. Der Gesamtcharakter sei nur verändert, wenn die Änderungen zu einer Veränderung des Auftrags insgesamt führten. Das machte die Lage aus praktischer Sicht leider nicht viel eindeutiger.

Also versuchte der Europäische Gerichtshof, konkretere Aussagen zu treffen: Eine Veränderung des Vertrages sei dann unzulässig, wenn ein:e andere:r Bieter:in den Auftrag bekommen hätte, wäre die Änderung von Anfang an im Vergabeverfahren implementiert gewesen.

Bietersturz allein nicht entscheidend

Doch selbst wenn rückblickend ein „Bietersturz“ aufgrund der Änderung wahrscheinlich gewesen wäre, so hätte das nichts an der Zulässigkeit einer geringfügigen Vertragsanpassung verändert. Es bedeutet nicht einmal, dass sich der Gesamtcharakter des Auftrags verändert hätte. Das stellte der EuGH klar. Die Ausnahmetatbestände sollen Auftraggeber:innen die Flexibilität geben, auf Umstände reagieren zu können, die in der Ausführungsphase auftreten.

Lesen Sie hier den gesamten Beitrag von Thomas Kurz in der Österreichischen Bauzeitung.